O tema vem à baila porque nos tempos atuais, em que se propala que há necessidade de ser saneado o serviço público, cresce em processos administrativos de natureza disciplinar a aplicação de penas em sua graduação máxima.
Trata-se a falta disciplinar, mesmo a mais corriqueira, como doença maligna e sem cura; sem apurar sua causa vem se fixando a regra de que o servidor a quem se imputa a prática da infração deve ser encaminhado ao isolamento.
Uma vez constatada a falta administrativa, não se observam antecedentes funcionais, presença de boa-fé, ausência de prejuízo ao serviço público, a colaboração da própria burocracia (via de regra representada pela ausência de infraestrutura adequada, por costumes ultrapassados ou pela estrutura arcaica).
A expulsão é o ato que parece aliviar a estrutura burocrática do Estado.
Dito isso, é de se ponderar que a Constituição Federal[1] estabelece em seu artigo 5º, inciso XLVI que a lei regulará a individualização da pena.
Sobre o tema o legislador vem dedicando extrema atenção, consoante se observa em diversos dispositivos legais.
Dentre outros se destacam: a) lei de improbidade administrativa (lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992) – artigo 12, parágrafo único: na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente); b) lei regulamentadora do processo administrativo no âmbito da administração pública federal (lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999) – artigo 2°, caput: a administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança pública, interesse público e eficiência, e seu parágrafo único, inciso VI: nos processos administrativos, serão observados, entre outros os critérios, de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; c) código de processo civil (lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) – artigo 8º: ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Na seara do processo administrativo disciplinar: a) artigo 252 da Lei Estadual Paulista n. 10.261/68, pelo qual na aplicação das penas disciplinares serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público; b) artigo 128 da Lei Federal n. 8.112/90, pelo qual na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Recentemente, o Decreto n. 9.830, de 10 de junho de 2019[2], cuidou da decisão que impuser sanção ao agente público:
| Art. 16 | A decisão que impuser sanção ao agente público considerará: I – a natureza e a gravidade da infração cometida II – os danos que dela provierem para a administração pública III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes IV – os antecedentes do agente V – o nexo de causalidade; e VI – a culpabilidade do agente |
| § 1º | A motivação da decisão a que se refere o caput observará o disposto neste Decreto. |
| § 2º | As sanções aplicadas ao agente público serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções da mesma natureza e relativas ao mesmo fato. |
Por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança n. 6.663 – DF, a Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça avaliou a necessidade de se observar o princípio da individualização da sanção no processo administrativo disciplinar.
A segurança impetrada foi concedida para anular a pena de demissão imposta, nos termos do Voto do Ministro Vicente Leal, que assim concluiu: ¨Ante o exposto, concedo a segurança para anular a pena de demissão aplicada às Impetrantes que deverão ser reintegradas nos respectivos cargos, sem prejuízo, se for o caso, de outras penalidades menos gravosas.¨.
Destacam-se do julgado os Votos-Vista proferidos pelos Ministros Felix Fischer e Gilson Dipp:
Ministro Felix Fischer: ¨(…) Em que pese a discricionariedade atribuída à autoridade administrativa pela Lei 8.112/90 na aplicação da pena disciplinar ao servidor, como bem observa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 9ª edição, 1997, p. 271), ela existe apenas para proporcional em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que efetivamente atinja o maior grau de satisfação do interesse público almejado pela lei. Não se trata, em hipótese alguma, de liberdade para a Administração decidir ao seu talante, mas para escolher a alternativa que melhor se amolde à finalidade legal. Assim sendo, conclui: ¨para verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que realmente havia discrição, isto é, no interior da esfera de opções legítimas, é preciso atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão legítima compreende apenas e tão-somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição. (… ) A discricionariedade do ato só existe in concreto, ou seja, perante o quadro da realidade fática com suas feições polifacéticas, pois foi em função disto que a lei se compõe de maneira a obriga-la. ¨.
Com isso, diante dos fatos apurados no processo administrativo, mostra-se ilegal a punição imposta pela autoridade impetrada às servidoras, porquanto, desconsiderando os critérios do art. 128 da Lei 8.112/90 (¨Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.¨), favoráveis às impetrantes, aplicou a pena máxima.
Desse modo, restou caracterizado desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, decorrendo daí a ilegalidade da pena de demissão.¨
Ministro Gilson Dipp: ¨(…) Com isso, gostaria de esclarecer aos pares pensamento concernente a necessidade da aplicação dos princípios da individualização da sanção, assim como da sua proporcionalidade, em face da disposição constitucional inserida no art. 5º, XLVI.
Desta feita, conclamo raciocínio assemelhado ao que utilizamos no Direito Penal, pois o Direito é sistemático, ou seja, congrega interseções de valores sociais não podendo ficar circunscrito a mera ficção sem produzir frutos materiais e palpáveis na coletividade em que ele está inserido.
Cada atuação infracional está adstrita a proporcional reprimenda. Seja ela penal ou administrativa, impondo-se, contudo, valorar-se a conduta do agente e o resultado concreto de sua atuação. Neste diapasão, surge a figura do responsável pela aplicação da sanção, que deve estar atento a ¨dosimetria¨, estribando sua resposta no princípio da proporcionalidade, que é corolário da necessidade de individualização da reprimenda, sob pena de quebra de outros dois princípios, quais sejam, o da legalidade e o da necessidade.¨
Por fim, em precedente da Câmara Especial o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a pena de demissão a bem do serviço público, substituindo-a por suspensão pelo prazo de 30 dias[3].
Conclui-se, portanto, que uma vez caracterizada a infração disciplinar, é preciso observar-se a correta gradação na fixação e aplicação da pena em processo administrativo disciplinar, sob pena de ofensa ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.
O referido Estatuto, após arrolar, no artigo 251, as penas disciplinares aplicáveis, estabelece, no artigo seguinte, que: ¨na aplicação das penas disciplinares serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.¨
Não é imperativa, assim, a imposição da pena de demissão a bem do serviço público na hipótese de praticar o servidor fato definido como crime contra a fé pública (artigo 251, VI).
Nesse sentido, saliente Maria Sylvia Zanella Di Pietro que ¨a lei costuma dar à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público (art. 128 do Estatuto Federal – Lei n. 8.112, de 11-12-90, e art. 252 do Estatuto Estadual)¨ (Direito Administrativo, 7º ed., p. 76/77).
Dispõe, assim, a Administração de discricionariedade na escolha da penalidade, entre as previstas em lei.
Por outro lado e como corolário do princípio constitucional da individualização da pena – que incide também n o processo administrativo, em face da jurisdicionalização que o envolve – não se há de desprezar, na eleição da sanção, os antecedentes funcionais do servidor.
Aliás, já antes da atual Constituição, ensinava Themistocles Brandão Cavalcanti que ¨principalmente o poder de atenuar a pena, atendendo a consideração de ordem personalíssima, constitui faculdade muito peculiar ao exercício da função disciplinar. Se é verdade que o poder disciplinar contém grande parte de arbítrio, não é menos certo que a evolução dos princípios jurídicos obriga a autoridade a atender aos preceitos de direito geralmente levados em consideração na fixação do quantum da pena¨ (Tratado de Direito Administrativo, Vol. IV, 4ª ed., p. 447).
Ora, no caso, a pena de demissão a bem do serviço público, mostra-se excessivamente severa em face dos antecedentes do recorrente, que desde 1986 integra o quadro de servidores do Poder Judiciário e há mais de 15 anos exercia o cargo de Diretor, sem que falta alguma tenha cometido ao longo desse tempo, tendo, no dizer unânime de várias testemunhas ouvidas, sempre exercido com zelo suas atividades.¨
(…)
Por isso, a conduta do recorrente não pode ser enquadrada nos incisos do artigo 257, da Lei Estadual n. 10.261/68, porquanto não revestida de gravidade tão extremada quanto as hipóteses ali descritas, sendo mais adequada a aplicação da pena de suspensão, ex vi do disposto no artigo 254, do Estatuto, verbis:
¨A pena de suspensão, que não excederá de 90 (noventa) dias, será aplicada em caso de falta grave ou de reincidência.¨(Grifo nosso).
O dispositivo legal não deixa dúvida de que, ao tratar de maneira não taxativa as hipóteses passíveis de suspensão, permitiu ao seu intérprete uma maior flexibilidade para a adequação da penalidade às peculiaridades do caso concreto.¨ (Recurso Administrativo n. 136.632-0/1-00, São Paulo, j. 18.09.2006, Relator Des. José Cardinale).
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