Por Jessica Pelle
1. ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO: CONCEITO, CARACTERIZAÇÃO E DISTINÇÕES
Destaca-se, de início, que, em regra, o pacto de emprego é materializado por prazo indeterminado, presumindo-se que o trabalhador não buscou a solução do contrato laboral, consoante informação extraída do princípio da continuidade da relação de emprego.
Nessa senda, o entendimento do TST, cristalizado na Súmula nº 212:
Súmula nº 212 do TST
DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Todavia, não se olvida que a resilição unilateral por ato do empregador possui natureza jurídica de direito potestativo, ou seja, confere ao empregador uma prerrogativa, um poder, de fazer produzir efeitos da solução contratual pela sua simples declaração de vontade, a qual se aperfeiçoa com o recebimento da notificação pelo empregado.
Dessa feita, a estabilidade e as garantias provisórias de emprego evidentemente aparecem como limitação a esse direito de o empregador dispensar o empregado sem justa causa.
Válido mencionar que a estabilidade e as garantias provisórias de emprego são institutos que guardam estreitas semelhanças, pois restringem o direito de o empregador dispensar arbitrariamente o empregado, porém, não são figuras idênticas.
Isso porque a estabilidade possui caráter permanente e as garantias provisórias de emprego, como a própria nomenclatura diz, se traduzem na manutenção do contrato de trabalho por prazo definido, tendo caráter transitório.
Com efeito, há quem entenda que a garantia de emprego é, em verdade, uma política socioeconômica (gênero) e a estabilidade um direito ao emprego (espécie). Segundo essa posição doutrinária a estabilidade é o direito do obreiro permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, ressalvados os casos de falta grave do trabalhador ou de encerramento das atividades da empresa, já a garantia de emprego permite o fim do vínculo empregatício quando a dispensa for justificada, podendo ocorrer por razão econômica, financeira, técnica ou disciplinar1.
De qualquer forma, independentemente do posicionamento adotado, se deve ter em mente que tanto a estabilidade quanto a garantia provisória são obstáculos atribuídos aos empregadores para dispensa sem justa causa do empregado.
2. CLASSIFICAÇÃO DA ESTABILIDADE E GARANTIAS PROVISÓRIAS
As estabilidades ou garantias provisórias no emprego podem ser classificadas de acordo com o tipo, duração, interesse e o procedimento necessário para realização da dispensa do empregado estável, seja ela definitiva ou provisória.
Vejamos abaixo:
2.1. Quanto ao tipo
As estabilidades podem ser absolutas ou relativas, sendo que no caso de ser absolutas o trabalhador somente poderá ser dispensado em caso de comprovação da falta grave e a dispensa ocorrerá por justa causa. Já no caso das estabilidades relativas, o empregado poderá ser dispensado por motivos disciplinar (falta grave), técnico (substituição por máquina ou deficiência técnica pelo funcionário para o desempenho da atividade), econômico (redução significativa dos clientes, por exemplo) e financeira (falta de dinheiro), sendo que neste último caso a dispensa será sem justa causa.
Seguem abaixo os tipos de estabilidade absolutas: decenal, sindical; diretores das cooperativas; art. 19 do ADCT, acidente de trabalho, servidor público, membro do Conselho Nacional da Previdência Social, membro do Conselho Curador do FGTS e, por fim, o membro da Comissão de Conciliação Prévia.
São os tipos de estabilidades relativas: membro da CIPA, gestante, representante dos empregados nas empresas com mais de duzentos empregados.
2.2. Quanto à duração
As estabilidades podem ser definitivas ou provisórias.
No nosso ordenamento jurídico há apenas três modalidades de estabilidades definitivas, são elas: decenal, do servidor público (art. 41, da CF) e o servido público previsto no art. 19 do ADCT.
As estabilidades provisórias são: sindical, gestante, membro da CIPA, membro do Conselho Nacional da Previdência Social, membro do Conselho Curador do FGTS, membro da Comissão de Conciliação Prévia, conselheiros das cooperativas, empregado vítima de acidente de trabalho e representantes dos empregados nas empresas com mais de duzentos funcionários.
2.3. Quanto ao interesse
Com relação ao interesse, as estabilidades se dividem coletiva ou personalíssima, pois na modalidade coletiva se trata de interesse de um grupo, de uma categoria, essa estabilidade visa proteger os representantes da coletividade, ao contrário da personalíssima, como o próprio nome diz se trata apenas da pessoa, é uma modalidade individual.
São personalíssimas as estabilidades: decenal, servidor público (art. 41, da CF), servidor público (art. 19, do ADCT), acidentado e gestante.
2.4. Quanto ao procedimento de dispensa
Quanto ao procedimento da dispensa de funcionário estável, há algumas estabilidades que exigem o ajuizamento de ação de inquérito judicial para apuração da falta grave que ensejou a aplicação da justa causa, se julgado procedente, o juiz extingue o contrato de trabalho, se julgado improcedente caberá ao empregador reintegrar o funcionário estável suspenso e realizar o pagamento dos salários desde a suspensão do contrato de trabalho.
São espécies de estabilidades que necessitam de inquérito judicial: decenal, sindical, membro do Conselho Nacional da Previdência Social, conselheiros das cooperativas.
Por fim, ressalta-se que o representante do empregado no Conselho Curador do FGTS para ser dispensa por falta grave, precisa de prévio inquérito sindical, diferentemente das estabilidades acima mencionadas, nas quais é necessário o inquérito judicial.
3. ALGUMAS ESPÉCIES DE ESTABILIDADES E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO
Como visto alhures, a exceção é o trabalhador possuir estabilidade ou alguma das garantias provisórias de emprego, sendo necessária a análise, requisitos e aplicabilidade de cada uma das espécies:
3.1. Decenal
A estabilidade decenal é aquela prevista no artigo 492 da CLT, tratando-se de estabilidade definitiva, que se incorpora aos direitos do empregado e vigora até que ocorra pedido de demissão, aposentadoria ou dispensa por justa causa:
Art. 492 – O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Com efeito, se houvesse dispensa sem justa sem que o trabalhador completasse os 10 (dez) anos de trabalho em prol do mesmo empregador, fazia jus à indenização do artigo 478 da CLT:
Art. 478 – A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses. (Vide Lei nº 2.959, de 1956)
- 1º – O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.
- 2º – Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 25 (vinte e cinco) dias. (Vide Constituição Federal Art.7 inciso XIII)
- 3º – Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 200 (duzentas) horas por mês. (Vide Constituição Federal Art.7 inciso XIII)
Contudo, forçoso observar que em 1966 foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, por meio da Lei nº 5.107/66 (posteriormente revogada pela Lei nº 7.839/89, a qual, por sua vez, foi revogada pela Lei nº 8.036/90), que previa um sistema de adesão facultativa pelo trabalhador nos primeiros 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias de vigência da lei – para contratos de trabalho firmados em data anterior à lei – ou no primeiro ano de vigência do contrato – para as avençar feitas posteriormente à edição da lei2 e que apenas com a promulgação da Constituição Federal, em 1988, esse sistema de Fundo de Garantia passou a ser obrigatório, ante a previsão contida no artigo 7º, III, da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
III – fundo de garantia do tempo de serviço;
Assim, ante a evidente incompatibilidade entre o sistema adotado pela Constituição Federal – FGTS – e a estabilidade decenal, foi derrogado todo o capítulo VII da CLT (artigos 492 a 500), sendo observado, porém, o direito adquirido:
Art. 14 da Lei nº 8.036. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.
Importante mencionar também a possibilidade de o empregado que permanece na mesma empresa até os dias atuais, que não fosse optante e seja estável escolher o sistema do FGTS concernente a período anterior à CF, hipótese em que renuncia sua estabilidade. Esse é o entendimento do TST:
Súmula nº 98 do TST
FGTS. INDENIZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA. COMPATIBILIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 299 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
[…]
II – A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. (ex-OJ nº 299 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003)
Conclui-se, portanto, que o trabalhador que tivesse, até a promulgação da Constituição Federal de 1988 mais de 10 anos de serviço na mesma empresa adquiria estabilidade e não poderia ser dispensado, salvo no caso de falta grave ou força maior, devidamente comprovados e se houvesse a dispensa sem justa causa sem que o empregado tivesse tempo de serviço menor do que 10 anos, fazia jus à indenização expressamente prevista em lei.
3.2. Dirigente Sindical
Prevê o artigo 8º, VIII, da CF que:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[…]
VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Dessa feita, resta claro que a estabilidade provisória do dirigente sindical tem como termo a quo a candidatura ao cargo de direção ou representação sindical, valendo destacar que se o empregado for eleito terá a garantia provisória de emprego até um ano após o término do mandato, ainda que na condição de suplente.
Válido mencionar, ainda que se o empregado não for eleito, não fará jus à garantia provisória de emprego.
Com efeito, conforme previsão contida no artigo 543, §5º, da CLT, a comunicação pela entidade sindical do registro da candidatura ou da eleição e da posse ao deve ser feita por escrito e em até 24 horas ao empregador:
Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
[…]
- 5º – Para os fins dêste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à emprêsa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a êste, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4º. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Destaca-se que o mero registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio não lhe garante a estabilidade:
Súmula 369, item V, do TST – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Da mesma forma, a garantia provisória de emprego não subsiste nos casos de cessação de contrato por tempo determinado, pois não se verifica a dispensa arbitrária ou sem justa causa, hipótese em que ocorre mera extinção do contratual como consequência do advento do termo.
Importante consignar também que o entendimento majoritário jurisprudencial é o de que há garantia provisória de emprego do dirigente sindical de ente ainda não registrado dessa forma no antigo Ministério do Trabalho e Emprego, ao menos desde o pedido de registro naquele órgão e até mesmo – conforme alguns julgados – desde o início do processo de constituição do sindicato, pois a benesse em comento tem como objetivo a proteção dos interesses da categoria representada, o que é necessário desde o processo de criação da entidade, ainda mais porque nessa fase inicial os trabalhadores em processo de organização estão ainda mais vulneráveis perante o empregador.
Nesse sentido já decidiu o C. TST:
Informativo 139: Período 07 a 27 de junho de 2016 – Mandado de segurança. Antecipação de tutela. Dirigente sindical. Estabilidade provisória. Processo de registro sindical no Ministério do Trabalho e Emprego. Pendência. Reintegração. A pendência de registro de entidade sindical junto ao Ministério do Trabalho e Emprego não afasta a garantia da estabilidade provisória de dirigente sindical, consoante atual jurisprudência do STF. No caso concreto, não obstante o pedido de registro tenha sido indeferido pelo Ministério do Trabalho, a entidade sindical interpôs recurso administrativo, o qual está pendente de apreciação. Assim, à luz da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 8º, VIII, da CF, o empregado eleito dirigente sindical somente não goza da estabilidade provisória a partir do momento em que a solicitação de registro seja definitivamente negada pelo órgão ministerial. Sob esse fundamento, a SBDI-II, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo impetrante, mantendo incólume a decisão que, ao denegar a segurança, ratificou o deferimento do pedido de antecipação de tutela que determinou a reintegração do dirigente sindical. TST-RO-21386-31.2015.5.04.0000, SBDI-II, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7.6.2016. (Informativo TST nº 139)
Informativo 136: Período de 10 a 16 de maio de 2016 – Mandado de segurança. Antecipação de tutela. Reintegração. Dirigente sindical. Registro do sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego. Desnecessidade. Orientação Jurisprudencial nº 142 da SBDI-II. Incidência. A SBDI-II, por maioria, fazendo incidir o disposto em sua Orientação Jurisprudencial nº 142, deu provimento a recurso ordinário para, reformando a decisão recorrida, denegar a segurança que fora inicialmente concedida para tornar sem efeito a antecipação dos efeitos da tutela por meio da qual se ordenou a imediata reintegração do reclamante ao emprego, em razão de sua condição de dirigente sindical. Na hipótese, verificou-se que o deferimento da antecipação de tutela ocorreu nos estritos termos do art. 273 do CPC, pois o reclamante juntou aos autos do processo originário documentos comprobatórios da sua dispensa sem justa causa em data posterior à sua eleição para ocupar o cargo de segundo tesoureiro de sindicato recém-criado. Houve, ainda, registro de que, quando da dispensa do autor, os atos constitutivos do sindicato para o qual fora eleito já se encontravam depositados no cartório pertinente, em conformidade com os arts. 8º, VIII, da CF e 543, § 3º, da CLT. Ressaltou-se, por fim, que não subsiste a fundamentação adotada no acórdão recorrido, no sentido de que o prévio registro do sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego é indispensável ao reconhecimento da garantia de emprego, pois se trata de entendimento superado pela atual jurisprudência do TST e do STF. Vencido o Ministro Douglas Alencar Rodrigues. TST-RO-540-39.2013.5.12.0000, SBDI-II, rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 10.5.2016. (Informativo TST nº 136)
Consigna-se também que é entendimento pacificado do TST que é necessária, para a dispensa por justa causa do dirigente sindical, a propositura de inquérito judicial pelo empregador:
Súmula nº 379 do TST
DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997)
Menciona-se ainda que se o empregador suspender o empregado para apuração de falta grave, deve ajuizar o inquérito no prazo máximo de 30 dias, contados a partir da suspensão, sob pena de operação de decadência:
Art. 853 – Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.
Nessa senda, na hipótese de o inquérito judicial para apuração de falta grave ser julgado improcedente, o empregado deve ser reintegrado e, se não houver compatibilidade quanto ao retorno ao trabalho, é possível a conversão da reintegração em indenização, nos termos dos artigos 496 e 497, ambos da CLT, e da Súmula nº 28 do TST:
Art. 496 – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
Art. 497 – Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.
Súmula nº 28 do TST
INDENIZAÇÃO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.
Ainda, no caso de extinção do estabelecimento, deixará de persistir a garantia provisória de emprego, não sendo o dirigente sindical não reintegrado e tampouco recebendo qualquer indenização.
Súmula nº 369 do TST
DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
[…]
IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.
Ressalta-se também que o §1º do artigo 543 da CLT prevê que o dirigente sindical, em razão de sua garantia provisória no empregado estar ligada à base territorial do sindicato, não pode ser transferido contra sua vontade, sendo certo que se ele requerer a transferência ou anuir com ela, estará renunciando ao direito à garantia provisória:
Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
- 1º – O empregado perderá o mandato se a transferência fôr por êle solicitada ou voluntariamente aceita. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
É evidente que nem toda transferência do dirigente sindical acarreta a perda da garantia provisória no emprego, haja vista que ela subsistirá nas hipóteses em que a transferência para local que também seja abrangida pela base territorial do sindicato.
Mais a mais, indispensável consignar que, conquanto o artigo 500 da CLT não seja expresso e específico ao dirigente sindical, a doutrina majoritária leciona que, por aplicação analógica, a ele se aplica, ou seja, a dispensa do dirigente sindical somente pode ocorrer por meio do rito formal da ação de inquérito judicial:
Art. 500 – O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)
Outrossim, como dito alhures, a garantia provisória no emprego alcança também o suplente do cargo de direção ou representação sindical, sendo número de dirigentes sindicais, com referida benesse, limitado a 7 membros titulares e 7 membros suplentes:
Súmula nº 369 do TST
DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
[…]
II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.
Com efeito, a garantia provisória de emprego não abarca os membros do Conselho Fiscal e tampouco os delegados sindicais:
OJ 365. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008)
Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).
OJ 369. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)
O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
Também, não é garantido provisoriamente o emprego ao empregado contratado, única e exclusivamente, para o exercício de cargo de confiança:
Informativo n. 82 do TST – Período: 13 a 19 de maio de 2014 – SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS – Estabilidade provisória. Dirigente sindical. Função de confiança. Incompatibilidade. Art. 499 da CLT. Não é garantida a estabilidade sindical de que trata o art. 8º, VIII, da CF a trabalhador contratado, única e exclusivamente, para o exercício de cargo de confiança. A função de livre nomeação e exoneração, por revestir-se de caráter precário e alicerçar-se no elemento fidúcia, constitui fator impeditivo à aquisição da estabilidade, conforme o disposto no art. 499 da CLT, afigurando-se, portanto, incompatível com a garantia constitucional e com a possibilidade de reintegração ao emprego. Assim sendo, é inviável, ainda, a conversão do período estabilitário em indenização, na medida em que a Súmula nº 396 do TST pressupõe a existência de estabilidade provisória para fins de concessão de indenização correspondente ao valor dos salários relativos ao período. Com esse posicionamento, a SBDI-I decidiu, à unanimidade, conhecer dos embargos interpostos pelo reclamado, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, dar-lhes provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido de reintegração e reflexos decorrentes. Vencidos os Ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte, Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann, que negavam provimento aos embargos, mantendo, portanto, a decisão da Turma que dera parcial provimento ao recurso de revista para converter o direito à reintegração em indenização, computando-se, para esse efeito, o tempo restante de estabilidade com salário condizente com o cargo efetivo de salário mais elevado na organização da empresa, conforme se apurar em liquidação de sentença. TST-E-ED-RR-112700-89.2008.5.22.0004, SBDI-I, rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 15.5.2014.
Por outro lado, consigna-se que tanto os representantes e dirigentes do sindicato em sentido estrito quanto das entidades sindicais de grau superior -federações e confederações – também gozam de estabilidade provisória:
Informativo n. 3 do TST – Período: 22 a 28 de março de 2012 – SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INIDIVUAIS – Estabilidade provisória. Representante sindical e suplente eleitos para o Conselho de Representantes de federação ou confederação. Incidência dos arts. 8º, VIII, da CF e 543, § 3º, da CLT. A diretriz da Orientação Jurisprudencial n.º 369 da SBDI-I, que diz respeito a delegado sindical junto a empresas, não se aplica ao representante sindical eleito, e ao seu suplente, junto ao Conselho de Representantes de federação ou confederação (art. 538, “b”, da CLT), uma vez que estes últimos gozam da estabilidade provisória disposta no inciso VIII do art. 8º da CF e no § 3º do art. 543 da CLT. Ademais, não há falar na incidência do limite quantitativo previsto no art. 522 da CLT e na Súmula n.º 369, II, do TST, visto que aplicável tão somente aos cargos da Diretoria e do Conselho Fiscal da entidade sindical, pois o Conselho de Representantes dispõe de número fixo de membros de cada sindicato ou federação, quais sejam dois titulares e dois suplentes (CLT, art. 538, § 4º). Com esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, conheceu e deu provimento aos embargos para restabelecer a decisão do TRT que reconheceu a estabilidade pleiteada e determinou a reintegração do reclamante com pagamento dos salários do período do afastamento. Vencida a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-125600-83.2003.5.10.0014, SBDI-I, rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 22.3.2012.
Já os dirigentes das centrais sindicais e de associações profissionais, como, por exemplo, CREA, CEM e a OAB, não gozam de garantia provisória.
Ademais, somente o empregado pertencente à categoria profissional diferenciada que presta serviços na empresa na mesma atividade para a qual foi eleito possui garantia provisória de emprego, haja vista que, se assim não fosse, não representaria a categoria e tornaria inócuo o escopo da proteção a ele concedida:
Súmula nº 369 do TST
DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
[…]
III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.
3.3. Gestante
De acordo com o artigo 10, II, “b” do ADCT:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I – […]
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
- a) […]
- b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Vide Lei Complementar nº 146, de 2014)
A empregada gestante também encontra amparo, ainda de forma bem mais tímida, no artigo 391 da CLT:
Art. 391 – Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Com efeito, o TST cristalizou o entendimento de que o desconhecimento do estado gravídico da empregada pelo empregador não afasta referida benesse:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
Nessa senda, embora o supradestacado artigo 10, II, “b”, do ADCT preveja o início da garantia provisória de emprego a data da confirmação da gravidez, a festejada doutrinada Vólia Bomfim Cassar, leciona que:
Entretanto, a jurisprudência majoritária se posiciona no sentido de que a empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a CONCEPÇÃO (se esta se deu no curso do contrato de trabalho), pois este é o marco inicial da estabilidade, mesmo que a confirmação para a gestante tenha ocorrido após a “dispensa”. Este entendimento visa proteger a gestante, independentemente de qualquer outra medida objetiva, como atestados, exames ou comprovações do estado gravídico. Baseia-se na responsabilidade objetiva do empregador3.
Ainda, a Lei nº 12.812/2013 incluiu o artigo 391-A da CLT, deixando claro que mesmo que a confirmação do estado gravídico ocorre durante o aviso prévio, em nada importando se trabalhado ou indenizado, aplica-se a previsão do artigo 10, II, “b”, do ADCT:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)
Importante ressaltar também que o TST pacificou o entendimento de que a empregada gestante faz jus à reintegração quando tal ocorrer durante o período de estabilidade, podendo o julgador verificar no caso concreto o estado de animosidade entre as partes para converter a reintegração em valor pecuniário:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
[…]
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Situação diferente, porém, ocorre no caso da empregada doméstica, haja vista que a casa é asilo inviolável, cuja reintegração depende da concordância expressa do empregador.
Salienta-se, ainda, que a garantia provisória de emprego se aplica ao período de gravidez, independentemente da interrupção da gestação por aborto espontâneo ou do nascimento da criança com vida.
Na hipótese da ocorrência de aborto, o artigo 395 da CLT dispõe que:
Art. 395 – Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Já no tocante às hipóteses de nascimento sem vida ou morte pós-parto da criança, existem duas correntes acerca do assunto: a primeira defende que o parto ocorreu, não importando se a criança nasceu com ou sem vida (variando o entendimento de que a benesse só é aplicável após a 12ª semana completa de gestação como entende a medicina e de aplica-se somente após a 23ª semana, como previsto na IN nº 971/09, do INSS) e este é o fato gerador da estabilidade; ao passo que a segunda entende que o nascimento sem vida equivale ao aborto, sendo devido apenas o repouso remunerado da norma acima transcrita.
Com relação ao caso de falecimento da mãe, o artigo 392-B da CLT é claro:
Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
Importante mencionar que conforme previsão contida no artigo 392-A, a mãe adotiva também tem direito à licença-maternidade, contudo, por falta de previsão legal, não possui estabilidade.
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)
- 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)
- 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Por fim, destaca-se que carece de alteração o item III da Súmula nº 244 do TST, que atualmente possui a seguinte previsão:
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Isso porque o STF, quando do julgamento do RE 629.053 – tema nº 497 com Repercussão Geral -, fixou o entendimento de que: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”
Assim, houve o overruling do entendimento sumulado do TST, podendo ser citado o leading case do processo nº 1001175-75.2016.5.02.0032, onde restou decidido que “[…] na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT”:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016.
- ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. TEMA 497 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL).
- I) Segundo o entendimento consagrado no item III da Súmula n° 244 do TST, “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no
art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a circunstância de ter sido a empregada admitida mediante contrato de aprendizagem, por prazo determinado, não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, “b”, do ADCT. II) A discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por prazo determinado, na modalidade de contrato de aprendizagem, encontra-se superada em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 629.053/SP, em 10/10/2018, com a seguinte redação: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. III) A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 497 é de clareza ofuscante quanto elege como pressupostos da estabilidade da gestante (1) a anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato e (2) dispensa sem justa causa, ou seja, afastando a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho. Resta evidente que o STF optou por proteger a empregada grávida contra a dispensa sem justa causa – como ato de vontade do empregador de rescindir o contrato sem imputação de justa causa à empregada -, excluindo outras formas de terminação do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa, a terminação do contrato por prazo determinado, entre outras. IV) O conceito de estabilidade, tão festejado nos fundamentos do julgamento do Tema 497 da repercussão geral, diz respeito à impossibilidade de terminação do contrato de trabalho por ato imotivado do empregador, não afastando que o contrato termine por
outras causas, nas quais há manifestação de vontade do empregado, como no caso do pedido de demissão (a manifestação de vontade se dá no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e no contrato de trabalho temporário (a manifestação de vontade do empregado já ocorreu no início do contrato). Assim, na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. Superação do item III da Súmula 244 do TST pelo advento da tese do Tema 497 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no RE 629.053, na Sessão Plenária de 10/10/2018. V) A tese fixada pelo Plenário do STF, em sistemática de repercussão geral, deve ser aplicada pelos demais órgãos do Poder Judiciário até a estabilização da coisa julgada, sob pena de formação
de coisa julgada inconstitucional (vício qualificado de inconstitucionalidade), passível de ter sua exigibilidade contestada na fase de execução (CPC, art. 525, § 1º, III), conforme Tema 360 da repercussão geral. VI) Recurso de revista de que não se conhece.
3.4. CIPA
A garantia provisória de emprego do empregado eleito para cargo de direção de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes é prevista no ADCT e na CLT:
Art. 10 do ADCT. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
[…]
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
- a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
Art. 165 da CLT – Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
Desta feita, tendo em vista que o objetivo da norma é proteger o empregado contra despedida arbitrária do empregador e que aquele escolhido pela empresa goza de confiança dela, não sendo necessária proteção especial, bem como que somente há previsão legal de garantia provisória de emprego ao empregado eleito e aos representantes dos empregados nas CIPA, o presidente, que é escolhido pelo empregador4 não faz jus à benesse em tela.
Com efeito, levando em consideração que o artigo 10, II, “a”, do ADCT concede garantia provisória de emprego ao empregado eleito, não restringindo o benefício somente aos titulares, é pacífico que a proteção é estendida também aos suplentes:
Súmula nº 339 do TST
CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 – Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 – e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996)
Importante destacar neste momento que o artigo 164, §3º, da CLT5 só permite uma reeleição ao cargo de membro eleito da CIPA, sendo certo que se o dirigente for reeleito por mais vezes não fará jus à benesse.
Por fim, salienta-se que a extinção do estabelecimento encerra também o benefício da garantia de emprego:
Súmula nº 339 do TST
[…]
II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)
3.5. Acidentado ou portador de doença profissional
Como é cediço, o art. 118 da Lei nº 8.213/91 garante aos segurados estabilidade provisória no emprego, estabelecendo que:
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Já o art. 19 da Lei nº 8.213/91 define o que é considerado acidente de trabalho:
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
De acordo com os arts. 20 e 21, da Lei nº 8.213/91 equiparam-se a doença profissional e do trabalho como acidente do trabalho, dispondo que:
Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
[…]
Desta forma, o empregado vítima de doença profissional ou do trabalho possui direito à garantia provisória no emprego, assim como o empregado acidentado, desde que haja o preenchimento dos requisitos necessários.
Observa-se que os requisitos para adquirir a estabilidade provisória no emprego, de acordo com o art. 118 da Lei nº 8.213/91 e Súmula nº 378, do TST, são: i) ocorrência de acidente de trabalho ou doença ocupacional equiparada, ii) afastamento do trabalho por mais de 15 dias e recebido auxílio-doença; e por fim iii) cessação do benefício previdenciário e, consequente, alta médica.
Súmula nº 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
É relevante esclarecer que o acidente de trabalho pode ser classificado como: típico, atípico/equiparado e de trajeto. O acidente típico é aquele que ocorre dentro da empresa, durante a jornada de trabalho. O acidente de trabalho atípico, previsto nos arts. 20 e 21, da Lei nº 8.213/91, é ligado ao trabalho, porém, não é a sua causa única, mas contribui diretamente para morte, redução da capacidade laboral ou produz lesão que exija recuperação médica. Por fim, o acidente de trajeto é aquele que ocorre no trajeto domicílio-trabalho e vice-versa, tal previsão está expressa no art. 21, inciso IV, “d”, da Lei nº 8.213/91.
Destaca-se que com a vigência da Medida Provisória 905/2019, a qual vigorou no período de 12/11/2019 a 20/04/2020, o art. 21, inciso IV, “d”, da Lei nº 8.213/91 havia sido revogada, consequentemente, neste período o trabalhador que sofreu acidente de percurso não estava amparado pela garantia provisória de emprego. No entanto, levando em consideração que a MP 905/2019 não foi transformada em lei, o trabalhador que sofrer acidente durante o trajeto volta a ter seus direitos acidentários garantidos.
Ademais, com a vigência da reforma trabalhista, Lei nº 13.467/17, há argumentos para defender que o acidente de trajeto não configura acidente de trabalho, haja vista que o parágrafo 2º, do art. 58, da CLT, dispõe que o tempo de ida e volta do trabalho, independente do transporte utilizado, não é considerado tempo à disposição do empregador:
- 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Importante consignar, aqui, que o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em discussão quanto ao tema, decidiu que o acidente de trajeto não pode ser comparado ao acidente de trabalho:
[…]
Com efeito, a par de o reclamante estar se afastado da reclamada na data do suposto acidente de trajeto e apesar da revogação da Medida Provisória 905/2019, que excluía a equiparação dos acidentes de trajeto e acidente de trabalho, antes da Reforma Trabalhista, o Conselho Nacional de Previdência Social (“CNPS”) alterou a metodologia do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (“FAP”) através da Resolução 1.329/17 e expungiu o acidente de trajeto do cômputo do FAP do exercício de 2018, sob o fundamento de que o empregador não tem influência/ingerência sobre os acontecimentos que ocorrem no trânsito, longe da fiscalização do empregador. Desse contexto, em que tanto o CNPS como a nova legislação trabalhista não consideram que o empregado esteja à disposição do empregador durante o percurso entre a residência e o local de trabalho e vice versa, impõe-se reconhecer que o artigo 21, IV, “d”, da lei 8.213/91 foi tacitamente revogado pela Lei nº 13.467/17, pois a legislação previdenciária não poderia conceituar um acidente de trajeto como sendo de trabalho, quando a própria legislação trabalhista aduz que o empregado não estaria à disposição da empresa.
Desse modo, correta a sentença o indeferir os pedidos escorados no acidente de trajeto referido pelo autor.
(Processo nº 0011536-15.2018.5.15.0105. Desembargador Fábio Bueno Aguiar. Acórdão Publicado em 11/07/2020)
Ressalta-se, ainda, que a estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 e na Súmula nº 378, do TST, é provisória e o empregado pode ser dispensado somente por justa causa.
Por fim, o item III, da Súmula nº 378 do TST dispõe expressamente que “o empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho”.
3.6. Deficientes físicos ou reabilitados
As empresas com 100 ou mais empregados são obrigadas a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com portadores de deficiência habilitados ou reabilitados. É o que dispõe o art. 36 do Decreto nº 3.298/99 c.c o art. 93 da Lei nº 8.213/91:
Art. 36. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção:
I - até duzentos empregados, dois por cento;
II - de duzentos e um a quinhentos empregados, três por cento;
III - de quinhentos e um a mil empregados, quatro por cento; ou
IV - mais de mil empregados, cinco por cento.
- 1o A dispensa de empregado na condição estabelecida neste artigo, quando se tratar de contrato por prazo determinado, superior a noventa dias, e a dispensa imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condições semelhantes.
[…]
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados……………………………………………………………2%;
II – de 201 a 500………………………………………………………………………3%;
III – de 501 a 1.000…………………………………………………………………..4%;
IV – de 1.001 em diante. …………………………………………………………..5%.
- 1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.
[…]
A dispensa sem justa causa de um empregado portador de deficiência habilitado ou reabilitado está condicionada à prévia contratação de substituto em condições semelhantes, nos termos do §1º do art. 36 do Decreto nº 3.298/99 (o qual regulamentou a Lei nº 7.853/89) e do §1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91.
Nota-se que se trata de uma limitação do poder potestativo do empregador em romper o contrato de trabalho, haja vista que a dispensa imotivada pode ocorrer, porém, desde que haja contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.
Desta forma, empregados deficientes físicos ou reabilitados são portadores de garantia de emprego até que outro trabalhador nas mesmas condições seja contratado, exceto se o empregador deixar de possuir pelo menos 100 empregados.
3.7. Garantia de emprego decorrente do contrato de trabalho e de normas coletivas
Em regra, as formas de garantia de emprego emanam das fontes heterônomas do Direito do Trabalho, entretanto, nada impede que sejam previstas em convenção ou acordo coletivo de trabalho (fontes autônomas) ou mesmo em contrato de trabalho, que embora não seja uma fonte do Direito do Trabalho, possui cláusulas concretas, específicas e pessoais que devem ser cumpridas.
Ora, o Direito do Trabalho tem como um de seus princípios o da condição mais benéfica, devendo ser observada e cumprida norma que garanta o emprego do trabalhador, seja mediante previsão em norma coletiva ou mesmo no contrato de trabalho.
O artigo 444 da CLT prevê a autonomia das partes para realização do contrato de trabalho, desde que não viole disposições de proteção ao trabalho, contratos coletivos e decisões das autoridades competentes, sendo perfeitamente lícita a previsão de garantia de emprego do empregado.
Não é diferente a hipótese de garantia de emprego disposta em norma coletiva, cujo reconhecimento está previsto no artigo 7º, XXVI, CF, de observância obrigatória.
Cita-se como exemplo a estabilidade “pré-aposentadoria”, prevista em algumas convenções coletivas de trabalho, na qual o empregado com determinado tempo de vínculo empregatício tem garantia de emprego por uma quantidade de meses imediatamente anteriores à complementação do tempo para aposentadoria proporcional ou integral pela previdência social, respeitados os critérios estabelecidos pela Legislação vigente.
Por fim, o artigo 611-A, §3º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, prevê que se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.
4. FORMAS DE RESCISÃO CONTRATUAL DO EMPREGADO PORTADOR DE ESTABILIDADE OU GARANTIA DE EMPREGO E CONSEQUÊNCIAS DA RESILIÇÃO ILÍCITA DO CONTRATO DE TRABALHO
Como amplamente visto, o ordenamento jurídico brasileiro prevê diversas formas de proteção do trabalhador contra o direito potestativo do empregador em dispensar sem justa causa.
Todavia, essas proteções não são, e nem poderiam ser, absolutas, existindo a possibilidade da rescisão do contrato de trabalho firmado com aqueles detentores de estabilidade ou garantia provisória de emprego.
4.1. Renúncia à estabilidade
Não se olvida que um dos princípios do Direito do Trabalho é o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, não sendo facultado ao empregado, em regra, renunciar por meio de simples manifestação de vontade proteções ou vantagens que possui, porém, há exceções.
A Lei nº 5.107/66, que criou o sistema do FGTS, consignou que a opção do empregado por mencionado regime importava em renúncia à estabilidade que vigorava na época.
Hodiernamente, entende-se que o empregado, mesmo aquele que possui estabilidade, tem o direito de renunciar o contrato por meio de aviso prévio ao empregador.
4.2. Despedida de empregado com garantia de emprego. Efeitos da dispensa sem justa causa: reintegração e indenizações rescisórias
A despedida sem justa causa de trabalhador portador de estabilidade ou garantia provisória de emprego é nula e gera, como consequência, a reintegração do empregado.
Referida reintegração ocasiona o retorno do trabalhador ao emprego anteriormente ocupado, com exceção da hipótese de cargo de confiança, e o pagamento dos salários e demais vantagens do período do afastamento.
Com efeito, o artigo 496 da CLT que somente era aplicável num primeiro momento ao trabalhador portador de estabilidade decenal, foi aberto para todas as demais espécies de proteção contra a dispensa sem justa causa.
Art. 496 – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.
Referida conversão da reintegração em indenização, deverá ser feita, pelo Juiz, nos casos em que a reintegração é desaconselhável em razão da animosidade entre as partes.
Essa conversão da reintegração em indenização, segundo entendimento majoritário, é uma faculdade do magistrado, não da parte.
Por outro lado, se a falta grave for apurada, ocorre a resolução contratual sem que o empregado tenha direito ao recebimento de qualquer indenização.
Por fim, salienta-se que nas hipóteses de garantia provisória de emprego, se já houver passado o prazo dessa proteção quando da prolação da sentença, o TST determina o pagamento da devida indenização:
Súmula nº 396 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)
II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997)
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
OJ nº 399 da SDI-1 do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.
4.3. Contratos por prazo determinado
Desde 2012 prevalece o entendimento majoritário no TST para defender a estabilidade durante o contrato por prazo determinado, consoante redação das súmulas nº 244 e 378 do TST:
Súmula nº 244 do TST
(…)
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Súmula nº 378 do TST
(…)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista nº no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Como exceção ao supracitado entendimento, o Pleno do TST, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5639-31.2013.5.12.0051, ocorrido em 18/11/2019, firmou entendimento de que é inaplicável ao regime de trabalho temporário disciplinado pela lei 6.019/74 a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. A tese tem efeito vinculante, e pode ser aplicada em processos que ainda não transitaram em julgado.
Em sentido contrário, alguns doutrinadores como Vólia Bomfim Cassar defendem que o empregado adquire estabilidade durante o contrato por prazo determinado, mas só até o termo final. Isto é, o termo final do contrato não se protrai em virtude da estabilidade, já que esta impede a despedida imotivada, e não a morte natural do contrato ou sua caducidade. E justamente nesse sentido, de forma unânime, a 4ª turma do TST negou o reconhecimento da estabilidade de gestante em contrato de trabalho por prazo determinado:
- ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. TEMA 497 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL).
- I) Segundo o entendimento consagrado no item III da Súmula n° 244 do TST, “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a circunstância de ter sido a empregada admitida mediante contrato de aprendizagem, por prazo determinado, não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, “b”, do ADCT. II) A discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por prazo determinado, na modalidade de contrato de aprendizagem, encontra-se superada em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 629.053/SP, em 10/10/2018, com a seguinte redação: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. III) A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 497 é de clareza ofuscante quanto elege como pressupostos da estabilidade da gestante (1) a anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato e (2) dispensa sem justa causa, ou seja, afastando a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho. Resta evidente que o STF optou por proteger a empregada grávida contra a dispensa sem justa causa – como ato de vontade do empregador de rescindir o contrato sem imputação de justa causa à empregada -, excluindo outras formas de terminação do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa, a terminação do contrato por prazo determinado, entre outras. IV) O conceito de estabilidade, tão festejado nos fundamentos do julgamento do Tema 497 da repercussão geral, diz respeito à impossibilidade de terminação do contrato de trabalho por ato imotivado do empregador, não afastando que o contrato termine por outras causas, nas quais há manifestação de vontade do empregado, como no caso do pedido de demissão (a manifestação de vontade se dá no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e no contrato de trabalho temporário (a manifestação de vontade do empregado já ocorreu no início do contrato). Assim, na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. Superação do item III da Súmula 244 do TST pelo advento da tese do Tema 497 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no RE 629.053, na Sessão Plenária de 10/10/2018. V) A tese fixada pelo Plenário do STF, em sistemática de repercussão geral, deve ser aplicada pelos demais órgãos do Poder Judiciário até a estabilização da coisa julgada, sob pena de formação de coisa julgada inconstitucional (vício qualificado de inconstitucionalidade), passível de ter sua exigibilidade contestada na fase de execução (CPC, art. 525, § 1º, III), conforme Tema 360 da repercussão geral. VI) Recurso de revista de que não se conhece. (TST, RR – 1001175-75.2016.5.02.0032, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, Julgamento em 04/08/2020, Publicação em 07/08/2020)
5. CONCLUSÃO
Assim, conclui-se que o ordenamento jurídico pátrio protege o indivíduo (nos casos das formas de garantia de cunho individual) ou a coletividade (nas hipóteses das formas de garantia de cunho coletivo), limitando o direito potestativo do empregador de dispensar o empregado sem justa causa, devendo sempre ser observada a previsão legal.
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